Les NFTs: quels droits pour les artistes et les collectionneur.euse.s ?

par : Zoe Li

Les impressionnistes, les postimpressionnistes, les expressionnistes et les surréalistes, pour ne nommer qu’eux, ont tous eu la prétention de réinventer l’art, et, dans leur sillon, ont créé un émoi et une frénésie palpable chez les collectionneuses et collectionneurs. Pour certains, l’art digital relève du même type de révolution, ce qui expliquerait l’engouement autour des NFTs: pour acheter les premiers NFTs, comme on achèterait les premiers Monet, c’est la folie! Mais dans les faits, qui sait réellement ce qu’est un NFT et les implications juridiques liées à sa création, sa vente et son acquisition ? C’est ce que nous tenterons d’explorer dans cette fiche.

Qu’est-ce qu’un NFT?

Un NFT (en anglais : non-fungible token) ou JNF (jeton non fongible) est un actif digital non-fongible usant la technologie de chaĂ®nes de blocs pour imiter le phĂ©nomène de raretĂ©. 

D’abord, il faut comprendre que chaque NFT est unique, d’oĂą son qualificatif de non-fongible. Un bien fongible est interchangeable (ex : l’argent), par opposition Ă  un bien non-fongible qui, lui, n’est pas interchangeable (ex : un tableau ou une sculpture). Un NFT est rendu identifiable et traçable par son inscription sur une chaĂ®ne de blocs, un rĂ©seau transparent et dĂ©centralisĂ©. Ainsi, la valeur de chaque jeton rĂ©side dans son authenticitĂ© et la certitude de sa provenance. Ce faisant, un NFT peut ĂŞtre l’objet de transactions comme la vente et l’achat au mĂŞme titre qu’un autre bien. 

Concrètement, un NFT est une sĂ©rie de donnĂ©es colligĂ©es, dont un identifiant unique crĂ©Ă© Ă  partir d’un ou de jetons de cryptomonnaie rendus non fongibles, d’un fichier numĂ©rique et d’un contrat intelligent (smart contract). Un contrat intelligent est un programme informatique oĂą les obligations contractuelles, plutĂ´t que d’être rĂ©digĂ©es au moyen de clauses standards, sont traduites en ligne de codes et sont exĂ©cutables automatiquement lorsque les conditions programmĂ©es sont rencontrĂ©es. Quant au fichier numĂ©rique, auquel le NFT est rattachĂ©, il peut prendre une multitude de formes : une Ĺ“uvre de crypto-art, un Tweet, une vidĂ©o, un bien virtuel ou un bien tangible.

Quel est l’état du droit au sujet des NFTs?

VoilĂ  la question Ă  un million de dollars ! S’agissant d’une fort Ă©pineuse question, nous avons consultĂ© Me Bianca Lessard, avocate en droit des technologies Ă©mergentes et co-fondatrice de 0x Society, la toute première galerie d’art crypto au Canada, pour nous Ă©clairer sur la question. 

Selon Me Lessard, Ă  l’heure actuelle, les NFTs ne sont pas dĂ©finis spĂ©cifiquement en droit canadien ni en droit quĂ©bĂ©cois. Il est toutefois certain que les NFTs ne sont pas des Ĺ“uvres et surtout, qu’en acquĂ©rir n’accorde pas de droits de propriĂ©tĂ© intellectuelle sur l’œuvre Ă  laquelle le NFT est rattachĂ©, Ă  moins d’indication contraire. Un NFT en soi n’est qu’un outil; un actif digital servant de certificat de preuve du droit de propriĂ©tĂ© sur ledit NFT et de et de la provenance du bien auquel il est rattachĂ©, sous toutes rĂ©serves (il y malheureusement plusieurs cas de fraude). 

Ă€ savoir que les droits rattachĂ©s aux NFTs (et l’œuvre qui y est liĂ©e), incluant les droits d’auteur, peuvent varier selon la plateforme sur laquelle ils sont vendus et surtout le contenu des contrats intelligents qui y sont rattachĂ©s. En effet, comme il est possible de programmer une vente dans un NFT, nous pouvons tout autant y programmer une licence ou cession pour certains droits (pour en connaĂ®tre plus sur les cessions et les licences, se rĂ©fĂ©rer Ă  nos articles Contrat de licence : En Bref et La cession de droits d’auteur)

Certains NFTs atteignant dĂ©sormais des valeurs astronomiques, comme pour les Bitcoins et les Ethers, il est possible d’acquĂ©rir une fraction d’un NFT dans certains cas. Il faut demeurer prudent lorsque c’est le cas, car ils peuvent potentiellement ĂŞtre assimilĂ©s Ă  des valeurs mobilières au sens de la Loi sur les valeurs mobilières (la LVM). En effet, selon un rĂ©cent avis des AutoritĂ©s canadiennes des valeurs mobilières (ACVM), l’émission de NFTs pourrait ĂŞtre considĂ©rĂ©e comme un contrat d’investissement s’il s’agit (1) d’un investissement d’argent (2) dans une entreprise commune (3) afin de faire du profit et (4) que ledit profit provient en grande partie des efforts d’autrui. Ceci pourrait avoir pour consĂ©quence d’assujettir les vendeur.euse.s de NFTs, incluant les artistes, aux obligations des Ă©metteurs assujettis au sens de la LVM. 

Cela Ă©tant dit, pour l’instant, il n’y a pas encore de rĂ©ponses claires en droits canadien et quĂ©bĂ©cois quant au traitement juridique rĂ©servĂ© aux NFTs. 

Comment les NFTs affectent-ils les droits des artistes?

Pour les artistes, les NFTs comportent Ă  la fois des aspects positifs et nĂ©gatifs. 

Le principal aspect nĂ©gatif liĂ© au buzz autour des NFTs est la confusion qu’il entraĂ®ne sur le marchĂ©. En effet, une large partie des acheteur.euse.s croient nĂ©cessairement devenir propriĂ©taires de l’œuvre Ă  laquelle est rattachĂ© le NFT et/ou titulaires des droits d’auteur sur ladite Ĺ“uvre. Or, l’objet acquis lors de la transaction d’un NFT varie grandement selon l’anatomie mĂŞme de chaque NFT et tout particulièrement du contenu du contrat intelligent qui y est rattachĂ©. 

Plusieurs scĂ©narios sont possibles, dont les deux suivants : 

  • L’achat d’un NFT peut n’accorder qu’un droit de propriĂ©tĂ© sur le jeton liĂ© Ă  l’Ĺ“uvre, ainsi que le droit de le revendre, le transfĂ©rer ou le lĂ©guer, sans aucun droit d’auteur rattachĂ©. Très semblable au marchĂ© de l’art traditionnel sur ce point, le.la propriĂ©taire possède seulement un droit non commercial d’afficher l’Ĺ“uvre dans un lieu privĂ©. 
  • L’achat d’un NFT peut aussi inclure la licence (autorisation) ou la cession (transfert) de droits d’auteur (ex : droit de reproduire et communiquer l’œuvre). Certaines plateformes l’autorisent et vont l’intĂ©grer dans les contrats intelligents de leurs NFTs (ex : Bored Aped Yacht Club et World of Women). 

Pour savoir ce que l’achat d’un NFT emporte, il est primordial de consulter les termes et conditions des plateformes de vente ainsi que le contenu des contrats intelligents attachĂ©s aux NFTs. Comme les acheteur.euse.s doivent comprendre ce qu’ils.elles achètent, les artistes doivent rester alertes quant Ă  ce qu’ils.elles vendent par rapport Ă  leurs Ĺ“uvres. 

Un autre danger qui guette les amateur.trice.s de NFTs est la question de la préservation et la pérennité de ces biens intangibles, puisqu’il est toujours possible que des fichiers soient corrompus, que des données soient effacées de manière définitive, que des hyperliens ne fonctionnent plus, etc.. Toutefois, plusieurs opposent que le modèle transparent et décentralisé de la chaîne de blocs agit comme garde-fou suffisant contre certains de ces risques.

En dĂ©pit des aspects nĂ©gatifs, les NFTs pourraient apporter des retombĂ©es positives aux artistes. En voici quelques-unes : 

  • Authentification des Ĺ“uvres : Alors qu’il peut ĂŞtre complexe de diffĂ©rencier les originaux des faux en peinture, dans le cas des NFTs, qui bĂ©nĂ©ficient d’un identifiant numĂ©rique unique, il peut ĂŞtre plus facile de distinguer les copies de l’originale ou d’établir la provenance des copies entre elles si un.e artiste choisit d’émettre plusieurs reproductions officielles d’une mĂŞme Ĺ“uvre . Encore une fois, il faut souligner qu’il ne s’agit pas lĂ  d’une science exacte, personne n’étant malheureusement Ă  l’abri de la fraude!
  • ContrĂ´le et droit de suite : Le fait que le NFT soit attachĂ© Ă  un contrat intelligent permet Ă  l’artiste d’y programmer diverses dispositions pour conserver un certain contrĂ´le sur son Ĺ“uvre. Notamment, des droits de suite afin de toucher un pourcentage sur le prix de revente lors de toute vente subsĂ©quente du NFT peuvent ĂŞtre programmĂ©s dans le contrat intelligent. Ce droit constitue une avancĂ©e importante pour les artistes canadien.ne.s, puisque le droit de suite n’est toujours pas reconnu au Canada.
  • DĂ©mocratisation : Il est aussi mis de l’avant que le modèle des NFTs permettrait aux artistes de rĂ©duire les intermĂ©diaires les sĂ©parant du public. Toutefois, nous Ă©mettons un bĂ©mol Ă  ce sujet compte tenu de la confusion ambiante dans le milieu qui peut rendre hasardeux et dangereux de se lancer dans la vente de NFTs sans trop s’y connaĂ®tre.

Pour conclure, que faire lorsqu’un NFT vaut 10 000$ alors qu’il est rattaché à un simple dessin d’un bonhomme sourire? Autrement dit, comment déterminer la valeur d’un NFT?

La valeur de l’art est un concept excessivement subjectif, mais Ă©galement intersubjectif, ce qui signifie que les prĂ©fĂ©rences de la sociĂ©tĂ© auront un impact important sur ce qui est considĂ©rĂ© comme « une bonne affaire Â». Pensons par exemple Ă  Picasso. Pourquoi les Ĺ“uvres de Picasso se vendent-elles aussi cher? Certes, d’autres personnes auraient pu faire ce que Picasso a fait, mais la sociĂ©tĂ© a dĂ©cidĂ© collectivement que les Ĺ“uvres de Picasso avaient une certaine valeur. Ainsi, la valeur des Ĺ“uvres digitales sur le marchĂ© des NFTs s’apparente Ă  celle que nous pouvons observer sur le marchĂ© de l’art traditionnel. Dans tous les cas, l’éducation demeure une grande partie de la rĂ©ponse pour Ă©viter que des particuliers investissent dans des projets qui pourraient ĂŞtre considĂ©rĂ©s comme des « fraudes Â». Avant d’investir dans un NFT, il est important de s’informer non seulement Ă  propos de la provenance de l’œuvre, de l’artiste, mais aussi de manière gĂ©nĂ©rale des implications d’investir dans des actifs virtuels. 

BREF:

  • Les NFTs sont des jetons rattachĂ©s Ă  des Ĺ“uvres, mais ne sont pas des Ĺ“uvres en soi.
  • Sauf lorsqu’explicitement prĂ©vu, l’achat d’un NFT ne comporte pas de transfert ou de cession de droits d’auteur, ni de droits de propriĂ©tĂ© sur l’œuvre ou le bien auquel il est rattachĂ©.
  • L’éducation est un moyen essentiel pour lever la confusion autour des transactions de NFTs et sensibiliser le public Ă  ce qu’il acquiert rĂ©ellement lors de ce type de transactions. 
  • Et surtout, avant de se lancer, il serait particulièrement judicieux: 
    • D’effectuer des vĂ©rifications et recherches Ă©tendues en consultant des sources crĂ©dibles sur les actifs digitaux en gĂ©nĂ©ral, mais aussi sur ceux qu’on envisage d’acquĂ©rir ;
    • De s’informer sur les impacts fiscaux de ces transactions ;
    • De se renseigner sur comment sĂ©curiser et gĂ©rer un portefeuille de crypto-monnaies ;
    • De consulter une personne versĂ©e dans le domaine au besoin.

Nous rappelons que tel article ne remplace en aucun cas une consultation juridique et que les bĂ©nĂ©voles de la CJAM ne sont habiletĂ©.e.s qu’à communiquer de l’information juridique et ne sont pas autorisĂ©.e.s Ă  prodiguer de conseils juridiques. 

Nous remercions chaleureusement Me Bianca Lessard pour son précieux apport à cet article.